행정처분(건물철거명령)취소[대구고등법원 , 일반행정 , 1971.02.17 , 70구60] 인기판례

2018.02.22

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행정처분(건물철거명령)취소[대구고등법원 , 일반행정 , 1971.02.17 , 70구60]
 

행정처분(건물철거명령)취소

[대구고등법원 1971.2.17, 선고, 70구60, 판결]

【전문】

【원 고】

서정도외 36인(소송대리인 변호사 김정두)

【피 고】

대구시장(소송대리인 변호사 정지철)

【변론종결】

1971. 1. 13.

【주 문】

피고가 원고등에 대하여 1970. 5. 29.자로 별지 기재 각 지번상의 건물을 자진철거하라는 행정처분 및 1970. 6. 22.자로 위 각 건물을 7일내로 철거하라는 계고처분은 모두 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】

주문과 같다.

【이 유】

피고가 원고등에 대하여 각 주문기재와 같은 건물 철거명령 및 건물철거 계고처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 피고는 위 각 건물은 원고등의 소유로서 피고시의 시가지 계획도로의 예정지상에 건립되어 있고, 도로부지 점용허가도 받은바 없으므로 도로법 40조같은법 시행령 7조에 의한 피고의 처분은 정당하다고 주장함에 대하여, 원고등은 위 건물의 부지는 하천부지이고 도로예정지가 아니며, 원고등은 경상북도 지사로부터 하천부지 점용허가를 받고 또 피고로부터 건축허가를 받아 위 각 건물을 건축하였으므로 가사 그 부지가 도로예정지가 되었다 하드라도 피고로서는 도시계획법 10조에 의한 수용절차없이는 이를 철거할 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대,
성립에 다툼이 없는 갑3의1, 2, 같은 4의 1내지6, 같은 6의 1내지35, 같은 8의 1내지8, 같은 11, 12, 13, 15, 17, 을1, 같은 4의 1, 2, 같은 5의 1내지 32, 같은 6의 1내지3, 같은7, 같은10의 1내지3, 같은11, 같은 12의 1호증의 각 기재와 당원의 검증(현장 및 건물대장)결과에 당사자의 변론의 전취지를 종합하면,
본건 원고등 소유건물의 부지는 국가소유의 하천부지(원래의 지번은 칠성동 1가 111의 1부터 165의 1의 지선 또는 대구시 제1토지 구획정리 지구 142, 150부록지선이다)인데 소외 김상희가 1955. 10.경 당시 본건 하천부지를 점유하던 피난민들을 대표하여 하천관리청인 경상북도 지사로부터 옹벽공사의 점유허가를 받아 본건 토지를 대지화한후 점유하다가 1956. 3. 2. 위 김상희, 소외 김수억, 최용팔 3인 명의로 피고시장으로부터 동지상에 건축허가를 받아 목조와즙 2층 영업소겸 주택3동을 신축하여 30여명이 입주 거주하다가 입주자가 바뀌어 현재는 원고등이 별지기재의 해당지번상의 건물을 구분소유하고 있으며, 그간 원고등 혹은 그전 점유자등 명의로 경상북도 지사로부터 하천부지 점용허가의 연장을 받아 오다가 1967. 12. 31.까지 사이에 그 점용허가가 만료되고 더 이상 연장이 허가되지 않았던 사실, 한편 대구시의 도시계획 변경에 관하여 1965. 2. 2.자 건설부 고시 1387호에 의하여 본건 토지의 남쪽에 연접되어 설치된 폭 15미터의 도로가 폭 30미터의 대로 2류 5호선으로 변경됨에 따라 본건 토지가 그 도로 예정선에 편입되게 된 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을12의 6의 기재는 믿을 수 없고, 타에 반증없는바, 위 인정사실에 의하면 원고등의 본건 건물은 적법한 건축허가를 받아 신축한 것이고, 그 이후에 건물의 부지가 도로예정지에 편입된 경우임으로 원고등으로서는 도로관리청으로부터 도로법 40조같은법 시행령 7조에 의하여 새로히 도로부지 점용허가를 받을 필요가 없다고 할 것이고, 따라서 그 허가가 없다는 이유로그 지상 건물의 철거를 명하는 피고의 본건 처분은 실당하다 할 것이다.
피고는 본건 건물의 부지에 대한 하천부지 점용허가는 기히 만료되어 원고등의 동 부분에 대한 점유는 하천법 26조에 위반되므로 피고는 동법조에 기하여 본건 철거명령을 할 수 있는 것이라고 주장하므로 살피건대, 본건 토지에 대한 하천부지 점용허가가 1967. 12. 31.까지에 모두 만료된 사실은 위 인정과 같으나 하천법에 의한 철거명령은 그 관리청인 경상북도 지사가 이를 발할 수 있는 것이나 피고로서는 동법에 기한 행정처분을 할 수 있는 아무런 근거가 없으므로 위 주장은 이유없다 할 것이다.
또 피고는, 본건 건물에 대한 건축허가는 가설건물 허가로서 허가시에 피고의 철거명령이 있으면 언제던지 보상없이 철거하기로 부관을 붙였으므로 본건 행정처분은 적법하다고 주장하나 피고 주장에 부합되는 을12의 2내지5, 갑14호증의 기재부분은 위 갑11내지13, 같은 17호증의 기재와 당원의 검증(건물대장)결과에 비추어 믿을 수 없고 타에 입증이 없으므로 그 이유없다.
그렇다면 피고의 본건 각 행정처분은 위법함이 명백하므로 그 취소를 구하는 원고등의 본소청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 
1971.  2. 17.

판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영

 
도로법 시행령[시행 2018.01.18] [대통령령 제28586호, 2018.01.16, 타법개정]
 
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